חובת השבת תגמולים שניתנו לנושאי משרה "Clawback"

_{עמדת סגל משפטית מספר 101-27}

חובת השבת תגמולים שניתנו לנושאי משרה "Clawback"  - "הצגה מחדש" המחייבת השבה

רקע

תיקון מס' 20 לחוק החברות, התשנ"ט- 1999 (להלן ובהתאמה - "תיקון 20" ו - "חוק החברות") נועד להסדיר את היבטי התגמול לנושאי משרה בחברות ציבוריות ובחברות איגרות חוב. במסגרת התיקון הוסדר מבנה התגמול לנושאי משרה בחברות אלו ונקבעו הליכים מיוחדים לאישורו ולאישור תנאי התגמול של נושאי המשרה.

תוספת ראשונה א' לחוק החברות (להלן - "התוספת הראשונה") מעגנת שורה של עניינים שחובה על החברות להתייחס אליהם במסגרת מדיניות התגמול (חלק א) ושורה של הוראות שחובה על החברות לקבוע במדיניות תגמול (חלק ב).

סעיף 2 לחלק ב' של התוספת הראשונה קובע כי בין ההוראות שחברות מחויבות לקבוע במדיניות התגמול, עליהן לקבוע תניה בדבר חובת השבה של תגמולים ששולמו לנושאי המשרה כדלהלן (להלן - "חובת ההשבה"):

"תניה שלפיה נושא המשרה יחזיר לחברה, בתנאים שייקבעו במדיניות התגמול, סכומים ששולמו לו כחלק מתנאי הכהונה וההעסקה, אם שולמו לו על בסיס נתונים שהתבררו כמוטעים והוצגו מחדש בדוחות הכספיים של החברה..." (ההדגשה אינה במקור).

התניה של חובת ההשבה עוסקת כאמור בנסיבות בהן נושא משרה בחברה קיבל מענק המבוסס על נתונים בדוחות כספיים, כאשר נתונים אלו התבררו בדיעבד כמוטעים. על פי ההתניה, בנסיבות אלו על נושא המשרה להשיב לחברה סכומים ששולמו לו ביתר, ככל שהסכום שקיבל בפועל היה גבוה מהסכום שהיה זכאי לו אלמלא נפלה הטעות בנתוני הדוחות הכספיים. חובת ההשבה מיועדת להבטיח כי התגמולים שישולמו לנושאי המשרה יתבססו על נתוני אמת בדוחות הכספיים של החברה. בהקשר זה יצוין כי בעמדת סגל משפטית מספר 101-21: מדיניות תגמול (Best Practice) התייחס סגל הרשות למונח "בתנאים שייקבעו במדיניות התגמול" והבהיר כי לעמדתו לא ניתן לכלול במדיניות התגמול תנאים הנוגעים למהות ההשבה, אלא תנאים טכניים בלבד הקשורים לאופן ביצוע ההשבה, לרבות הצורך לכלול התייחסות מפורשת לפרק הזמן הרלוונטי בו חובת ההשבה תחול, וכי סגל הרשות לא התערב במקרים בהם נקבע פרק זמן סביר שלא פחת משלוש שנים (לקישור לעמדת סגל זו לחץ/י כאן).

לטובת הבהרת עמדתו בנושא האמור פרסם סגל רשות ניירות ערך (להלן - "סגל הרשות") ביום 7 בפברואר 2024 את עמדת סגל משפטית מספר 101-27 בדבר חובת השבת תגמולים שניתנו לנושאי משרה (Clawback) - "הצגה מחדש" המחייבת השבה (להלן - "עמדת הסגל").

להלן סקירה תמציתית של עיקרי עמדת הסגל

בהתאם ללשון התוספת הראשונה, התניה של חובת ההשבה שעל חברות לקבוע במדיניות התגמול היא להשבה על ידי נושא המשרה של סכומים ששולמו לו כחלק מתנאי כהונתו, אם שולמו לו על בסיס נתונים שהתבררו כמוטעים והוצגו מחדש בדוחות הכספיים של החברה.

התכלית העיקרית בבסיס חובת ההשבה מתיישבת עם עקרון "עשיית עושר ולא במשפט" לפיו, אם אדם קיבל נכס, שירות או טובת הנאה אחרת, אשר לא הגיעו לו על פי דין או הסכם, קמה לו חובה להשיבם. המקרים בהם עוסקת עמדת הסגל הם כאלה שאלמלא נפלה טעות בדוחות הכספיים, נושא המשרה לא היה זכאי לחלק מאותם מענקים אשר שולמו לו על בסיס נתונים אלה.

מתן תגמולים על בסיס נתונים מוטעים פוגע בתכלית מרכזית של מדיניות התגמול ליצירת קשר הדוק בין תגמולי נושאי המשרה לבין ביצועי החברה. לאור האמור, מטרת המחוקק היתה למנוע תוצאה לפיה נושא משרה קיבל תגמול גבוה מאשר היה זכאי לו בפועל אלמלא הטעות והרציונל בבסיס קביעת חובת ההשבה נשען על הרצון להשיב את המצב לקדמותו כאילו הטעות בדוחות הכספיים הקודמים לא ארעה מעולם.

סגל הרשות מדגיש כי אין צורך בקיומו של קשר סיבתי בין התנהגותו או פעולה מצידו של נושא המשרה לבין קיומה של הטעות. בהתאם לתניה של חובת ההשבה, די בעצם קיומה של התבררות הטעות וההצגה מחדש של הנתונים המוטעים בדוחות הכספיים כדי להקים את חובת ההשבה.

חוק החברות אינו כולל הגדרה למונח "הצגה מחדש". המונח מוגדר בכללי החשבונאות שחלים על התאגידים המדווחים בישראל מכוח תקן חשבונאות בינלאומי 8, מדיניות חשבונאית, שינויים באומדנים חשבונאיים וטעויות (IAS 8) המגדיר את המונח "הצגה מחדש" כדלקמן:

"..."הצגה מחדש" (Retrospective restatement) - היא תיקון של ההכרה, המדידה, או הגילוי של סכומים של רכיבי הדוחות הכספיים, כאילו לא ארעה מעולם טעות בתקופה קודמת...".

על פי הגדרה זו חובת ההשבה עקב קיומה של טעות בנתונים שהתבררו כמוטעים והוצגו מחדש מתקיימת, מקום בו תאגיד תיקן את הדוחות הכספיים כאילו הטעות לא ארעה מעולם ביחס לתקופה הקודמת ללא תלות בשיטת פרסום התיקון.

כך לדוגמה, בהתאם לתקנה 2א לתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970, במקרה שנפלה טעות מהותית בדוחות כספיים חברה נדרשת לפרסם דוחות מתוקנים. לצד זאת קיימים מקרים בהם חברות מתקנות טעות שנפלה בתקופה קודמת שלא בדרך של פרסום דוחות מתוקנים. למשל, במקרים מסוימים חברה נדרשת לתקן טעות במסגרת הדוחות הכספיים של החברה לתקופת הדיווח בה התגלתה הטעות בדרך של הצגה מחדש בגין התאמה לא מהותית של מספרי השוואה בתקופות דיווח קודמות. במקרה זה, על אף הדרישה לתקן את הטעות, תיקון הטעות אינו נחשב כתיקון טעות מהותית (ובהתאם לא חלה בהכרח החובה על רואה החשבון המבקר להפנות תשומת לב בדו"ח רואה החשבון המבקר).

תשומת הלב בהקשר זה מופנית להחלטה מספר 99-4 בעניין קווים מנחים לבחינת מהותיות של טעות בדוחות כספיים ועמדה משפטית מספר 105-24 בדבר אופן פרסום דוחות כספיים מתוקנים - עדכון 2024 אשר פורסמה בסמוך למועד פרסום עמדת סגל זו.

(לחוזר המחלקה המקצועית העוסק בהחלטה מספר 99-4  לחץ/י כאן).

סגל הרשות מבהיר כי להבחנה זו בדבר מידת מהותיות הטעות, אין חשיבות ביחס לחובת ההשבה. וכי נושאי המשרה נדרשים לקבל את התגמולים על בסיס נתוני אמת של החברה בדוחות הכספיים.

לאור האמור, לעמדת סגל הרשות, נוכח לשון התוספת הראשונה ותכליתה, חובת ההשבה חלה בכל מקרה בו התקיימה טעות בדוחות הכספיים אשר תוקנה ותיקונה קיבל ביטוי בדוחות כספיים בדרך של הצגה מחדש וכי אין נפקות לסוג הטעות על פי תקני החשבונאות, מידת ההשפעה שלה על הדוחות או לאופן ביצוע ההצגה מחדש (קרי, בין שהתיקון בוצע בדרך של פרסום מחדש של דוחות כספיים לתקופות דיווח קודמות ובין שהם בוצעו בדרך של גילוי). 

יובהר כי האמור לעיל אינו בגדר ייעוץ מקצועי ואינו מהווה תחליף לקריאה מעמיקה ומלאה של עמדת הסגל במתכונתה העדכנית ולבחינת מכלול ההשלכות הנגזרות מכוח. מומלץ כי ישויות שהאמור עשוי להיות רלוונטי להן תיוועצנה בגורם מקצועי לבחינת מכלול ההשלכות.

לקישור לעמדת הסגל לחץ/י כאן.